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《法治及其本土资源》读书笔记

时间:2014-07-01 09:05来源:未知 作者:admin

法的关系……不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,……它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和……

——马克思

这是一本很特别的书。 

当我第一次在众多的法律书籍中看到它的时候,我便对它产生了一种很特别的感觉。极为质朴的黑色的外封上镶嵌着一行醒目的书名:法治及其本土资源。随手翻开封页,一首短诗顿时跃入眼帘:

面对你我觉得下坠的空虚

像狂士在佛像面前失去自信

书名人名如残叶掠空而去

见了你才恍然于根本的根本

——袁可嘉·《母亲》

     我有些迷惑了,这究竟是怎样的一本专著,它完全不同于我以前接触过的法学专著,一种说不出来的奇异的感觉萦绕着我,我感觉到它的出现将给我带来一种完全不同的感受。事实证实了我的预感:本书的作者——苏力先生以其丰富深厚的学术背景,从近代中国法律移植的问题入手,运用法学、经济法、社会学等多种交叉学科知识和方法对中国当代法律和法学一系列重要的理论问题,如法律的移植与本土资源、法律的规避和法律多元、法律专业化、法律教育等问题进行了探讨和研究。在读此书的过程中,我觉得此书的第一部分是最引起我兴趣的,也是使我备感困惑与矛盾的一部分。以下我将就这一部分简要阐述本书论述的命题以及作者的基本思路,并就我个人的体会谈一谈对此书的一些粗浅见解。

    一、本土资源论的提出及其基本问题

苏力先生在该书的第一篇文章《变法,法治及本土资源》就提出了他在文章中同时也是本书中试图论证的命题,那就是:中国的法治之路必须注重利用中国本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。[1]在阐述这个命题之前他提出了几个重要的问题:一是为什么要注重本土资源,其意义何在?二是我们能否以及在多大程度上利用中国的本土资源?三是本土资源是否可以超越传统,而不是恢复中国的法律传统,可以建立与中国现代化相适应的法治?

    围绕着这一命题以及上面的几个重要问题,苏力先生以秋菊、山杠爷以及一起民间“私了”的个案作为切入点一步步地展开他的观点和理论。针对第一个问题,苏力先生首先提出了“市场经济需要的是一个怎样的法治”的问题,他从经济学的角度分析说“市场经济所需要的并不一种抽象的法治,而是一种从总体上最大程度地减少总成本,促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度,其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。”在这里作者强调了市场经济所需要的法治不仅仅是指正式的法律,还包括了大量的习惯惯例。从西方法律制度的变迁进程来看,由于西方国家是非常注重吸纳习惯法,因而他们的这种法律变迁是一种渐进式的、水到渠成的变迁过程。

而相比之下,在中国法律制度变迁中,则更多的是一种强制性的制度变迁。作者提出在这种“变法”模式强调引进西方法律制度却不注重本土资源,这样移植过来的国家法不但不能减少人们的交易成本,而且容易造成人们对法律的规避;其次是由于知识的地方性以及人的有限理性使得“中国的法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严密的司法体系,而是与亿中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的”,至此,作者提出了“要在我国建立一个运行有效力并有效率的社会主义法治,依据、借助和利用本土的传统和惯例”是非常重要的观点。

然而作者并未止步于此,而是通过《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》、《法律的规避和法律多元》以及《再论法律规避》进一步探讨分析了法律多元化的现象、法律规避的原因,从而揭示了法律规避的实质是“中国社会传统法律——现在更多表现为民间法律——和现代国家制定法之间的冲突问题”,是一种文化的阻隔。作者提出:中国法学家要“通过努力来沟通国家制定法和民间法,从而打破这种文化的隔阻”。

最后作者通过分析市场经济下法律的提出了在“现代市场经济要求的不只是更多的法律和制度,而且更多的具有‘形式理性’的法律制度以及社会文化”也就是在这里作者又回到了本书的基本中国的法治之路必须注重利用中国本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。

二、我的困惑与思索

()、对中国法制现代化进程的回顾及其反思

在说这个问题之前,且让我们回顾一下历史吧:

那是十九世纪中叶,帝国主义用坚船利炮轰开了古老的东方大国的国门,中国封建社会长期以来的自给自足的自然经济逐渐解体。经济制度的解体伴随着一系列社会形态的变化。“古老的中华文明遇到了前所未有的挑战。这个挑战不是来自北部或西部的游牧民族,而是来自一个陌生的世界:一种异质的文明,一种前所未有的社会形态。”[2]这种社会形态就是西方新兴的资本主义,这种新的社会形态就像一把锋利的匕首,刺向处于腐朽封建社会的中国;它又像一种异已的力量把中国推向世界,推向现代。

中国的现代化进程,就在这种近乎屈辱被动的情况下进行了。而在这种现代化进程中最重要的也最引人思索一页则无疑是中国法制现代化的进程。

中国法制现代化的进程是一个艰难痛苦的过程,又是一个充满挣扎与矛盾的过程。在法学家看来,中西文化有着深刻的差异,而这些差异又充分地体现在它们各自的法律之中。这对中国人来说,假如要接受西方的法律学说,制定西方式的法典,便意味着要接受大量自己不习惯不喜欢的东西,甚至还意味着要否弃许多自己一直珍爱和信仰的事物。这样的国情使得一个尖锐的问题摆在了我们的面前:在法制现代化的进程中应该如何面对传统与西化?

然而无论是清末的预备立宪,辛亥革命资产阶级以至一九七九年之后中国法制现代化重新起步和全面发展时期,立法者无一例外都选择了西方的法律思想、法律学说,在西方法律思想的影响下,中国进行了大规模的法律移植,大量地引进外国法律制度,可以说当代“中国的国家法律制度至少在形式上已经是各种外来的法律制度、规则、概念、术语所构成。”毫无疑问,在中国法制现代化的道路选择上,我们义无反顾地踏上了全面西化的不归之路。

可是今天,当我们欣喜于中国之法制进程得到了长足进步之时,我们却不得不注意到这样一种不协调的现象:虽然经过几十年的法制建设,可是民众特别是在乡土社会中的人们并未如当初立法者所预想的真正地树立起一种“法律至上”的观念,自觉地依法行使自己的权利和履行义务。相反,民众表现得更多的是“对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求‘私了’”,民间法与国家制定法之间的矛盾与冲突在这里表露无疑。对于那些十分重视法律功能性的法学家与立法者来说,这实在是一件痛心疾首的事。于是他们开始了痛苦的反思过程,寻找个中原因,而苏力先生就是他们中的一位。

 () 法律规避的本质以及中西方法律文化的冲突

    为什么会产生法律规避现象,它的本质是什么?当我在阅读本书的过程中,这个问题就像是一个巨大的问号不断地扣问我的心灵,让我焦虑让我烦燥。对于这个问题许多学者也思索过,但是他们往往是一边“感叹于中国建设社会主义法制的艰难”,一边将其归之于建国以后一段时间政治上的失误。可是苏力先生并不如此认为,他跳出了人们的思维定势,从法律的多元以及文化的冲突来阐述这个问题。他认为这里面有更深刻的角度,那就是“以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧洲法律为模式的法制的一种抵制”,这是一种文化的阻隔与冲突。

为什么它是一种文化的冲突,中西方法律文化有着哪些根本的冲突?在本书中苏力先生并没有给我们详细地分析,也没有给我们一个确定的答案。可是他却启发了我们去寻找。其实这个问题,有许多学者也曾做过研究,我记得梁治平先生在他的《法辨》这本书中就有非常精辟的分析,当时我也做了读书笔记,现在这里摘录一段当时所做的读书笔记:

“中西方的法律思想文化的异同点比较分析:

1、法与刑 中国古代法源远流长,它起源于兵,它的显著特点之一就是“刑起于兵,兵刑合一”。中国的古代法是以暴力镇压暴力的法,即所谓的‘法者,刑罚也,所以禁强暴也。’基于这种目的,中国的法律只能是刑法,而且注定只是统治阶级统治的工具而非目的。

2、法与权利 在西文中‘权利’与‘法’是源出一字。这也就是说在西方的法律思想权利与法具有密切的联系,法被视为确定权利的标志与权利的有效保障。而在中国传统的家国一体、礼法结合的等级伦理法中,它更强调于人的义务而非权利。

3、法与自由 西方的一位学者西塞罗说过一句话:我们为了自由的缘故,做了法律的奴隶。在西方传统的法律思想里,自由是一种权利,并且是一种受法律保护的权利。而在古代中国,它更强调国家与集体的整体利益,传统的法是依附于礼的,而传统的礼是否定个人与压抑个人的。

4、法与权力 西方的普通法之父布莱克顿曾说过一句话:‘King is the king under God and Law.’在西方的传统观念里,只有当所有的权力都受着法律的支配,法律是至高无上权威的时候,自由才是可能存在。这也就是说他们认为权力是要受到法律制约的,法律的尊严不容忽视。而在中国传统观念里,法律从来只是权力的附属品,是实现阶级统治的工具,从这个意义说,法律不可能实现司法独立更遑论以法制权。因此,从古代至今长期以来人们都未能树立起法律至高无上的观念,这无疑成为实现我国法制现代化的一大障碍。

5、法与意志 中国的法律从来只是权力的派生物,它实际上只是君主的独占物。国君的命令即是法律,即所谓的“先王之令即为法,今王之令即为策”,它是统治阶级意志的体现。而西方的启蒙思想学家则认为法体现了合乎理性的意志,即意志与规律的统一。

从以上几点我们可以概括出中国传统中的法,源于君主的意志,从属于专横的权力,以刑为标志,以儒家学说的内核——礼作为其信托,既不神圣又不崇高。它虽然是统治者经常运用的工具,却从不认为是改造社会,促进社会发展乃至重新塑造社会的基本手段。而西方的法律思想则刚刚与此相反。”

虽然在中国的法制进程中我们选择了抛弃传统的法律文化,踏上了西化的道路,但是传统的法律文化并未从此消亡。法律可以废除,但是文化却不会从此断裂,它仍然以其独特的生命力存活下来。可以说,中国的传统法律制度和文化,以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观仍深刻地存在于中国社会中,规范着中国社会、特别是中国农村社会生活的多个方面,影响着中国现代国家制定的法律的实际运行及其有效性。[3]而当外来的法律试图重新规范社会生活时,它就会通过民众对法律的不合作,规避法律以及寻求“私了”而彰显出它的力量来。正是因为如此,苏力先生再次强调了他试图阐述的命题:中国的法治之路必须注重利用中国本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。如果不注重国家制定法与民间法的相互融合,不注重本土资源,其结果只能是导致移植过来的法律“水土不服”,不能够真正地发挥其功能。

()、什么是“本土资源”?

既然说要重视本土资源,那么我们就不得不追问“本土资源”究竟是什么?当今中国又有哪些本土资源是可以为我们所用的呢?我们在期待苏力先生给我们一个明确的答案。可是当我们翻遍了整本书,我们却仍找不到“本土资源”的明确定义,苏力先生只是在一些篇章中有过一些零散的论述:

“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”[4]

这只是一种抽象、概括的论述,从读者的角度来说,苏力先生的论述是远远不够,因为他在本书中不断地提到甚至推崇本土资源,又不断地强调要通过努力来沟通国家制定法与民间法,从而打破这种文化的隔阻,可是我们对什么是本土资源却仅止于一种概念抽象的认识,那么又谈何去重视去融合这种本土资源呢?这是我最感困惑的地方,也是最促使我思考的一个问题。

后来,一个偶然的机会,我见到了苏力先生在《送法下乡》的自序,他谈到了在本书所提出的“本土资源”,他这样说:其实本土资源这个概念本身并不重要,它的提出来几乎带有一点偶然性;重要的是要研究中国的问题,回答中国的问题,提出一个个解决问题的具体办法。谁要是争本土资源的精确含义,那就是太没意思了(也是对我的最大误解)。[5]

当我看到这一段话的时候,我心里反而慌了,我在本书阅读中苦苦思索与追寻的东西就这样被苏力先生否决了,当时心里想起了陶渊明的一句话:好读书不求甚解。在这个问题上我是钻了牛角尖了。我又一次翻开了这本书,可是当我再次看到“知识的地方性”时我忽然觉得苏力先生其实是话中有话,其实“本土资源”本身就是一种地方性的知识,它可能更多的是一种理性所不能及的知识,是一种我们不能简单的作为工具来使用的知识,也正因为此,这种本土资源才作为规范、约束我们生活的习惯与规则而与我们的生活密不可分。

()、对市场经济立法的启示

对于市场经济立法的启示我认为苏力先生说得甚为精辟,在这里我权且将其主要的观点总结如下:

首先,市场经济并不等于法制经济,在市场经济所需要的法律的特征是:“形式最精确的,对于机会的可预计性以及法和诉讼程序中合理的系统性的最佳鲜明性。”[6]

其次,“市场经济并不仅仅是一个经济的模式,而且是与一个社会的整体相联系的,其中包括文化、制度。”“它的特点在于市场经济的参与者以特定的思维方式和行为方式获得利润。”[7]现代市场经济要求的不只是更多的法律和制度,而且需要更多的具有“形式理性的”法律制度以及社会文化。

     正因为此,在市场经济立法的过程中我们在立法时不仅应该考虑资源配置追求效益最大化,更应当注重立法后司法、执法的费用和收益。我们应当合理配置立法资源,绝对不能依照一个先验的模式来安排,而应当以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。在这里,我认为苏力先生又再一次回到了这个该书的命题,中国的法治之路必须注重利用中国本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。因为法律只有植根于中国的土壤中,立足于中国的传统与实际,才有可能以最少的成本获得最大的收益。

这是一次奇妙的法律之旅!最后,当我在作者语重心长的结语中结束精彩之旅时,我发现我对法律有了不同体验与感悟。

感谢苏力先生!


参考书目:

1、苏力 著《法治及其本土资源》中国政法大学出版社 20043月修订版

2、梁治平 著《法辨》中国政法大学出版社2002

3、费孝通 著《乡土中国》 北大出版社 19985月版

4、尹伊君 著《社会变迁的法律解释》商务印书馆2003年版

5、强世功《暗夜的穿越者》


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